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“自由的代价”---柏乔良律师的博客

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企业间资金拆借法律问题分析及对策  

2012-06-07 11:33:28|  分类: 办案心得 |  标签: |举报 |字号 订阅

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近期工作中,有财务管理中心同事向法务部咨询有关企业间借款协议法律问题,由于我国在政策上历来禁止企业间借贷,而据了解目前集团公司与其他企业间资金拆借的情形并非个案,因此法务部特提交本报告,对企业间资金拆借所涉法律问题进行分析,并提供一些对策和建议。

去年以来,随着原材料和劳动力成本的不断上涨,再加上银根紧缩,中小企业面临前所未有的资金压力和困难,因此,企业间的借贷越来越多,在江浙等地区甚至非常普遍。但是,普遍化的做法并不能改变现有的法律框架下的规定和制度。本报告旨在结合司法实践对企业间资金拆借行为是否有效、无效的法律后果及其合法化的途径等问题提供参考意见。

一、现有制度中限制或禁止企业间资金拆借的相关规定

1、中国人民银行令1996年第2号《贷款通则》第21条:贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务,持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,并经工商行政管理部门核准登记。第61条:各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作 基金会和其他基金会,不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。

2、1996年9月23日,《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》规定:“企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。” “对自双方当事人约定的还款期满之日起,至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息,应当收缴,该利息按借贷双方原约定的利率计算,如果双方当事人对借款利息未约定,按同期银行贷款利率计算。”
  3、1990年11月12日,《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。除本金可以返还外,对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴,对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”
  4、《中国人民银行关于对企业借贷问题的答复》(下简称《答复》)(银条法[1998]13号 1998年3月16日)。“根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定,禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务,因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。”在答复中,人民银行还对禁止企业借贷之间借贷的目的作了进一步解释:“企业间的借贷活动,不仅不能繁荣我国的市场经济,相反会扰乱正常的金融秩序,干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行,削弱国家对投资规模的监控,造成经济秩序的紊乱。因此,企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的,应认定无效。”

如果严格依照上述规定的话,对于企业之间相互借贷以及名为联营、实为借贷的,法院在处理时一般认定合同或者行为无效,借款方应当归还本金。依照约定已经取得或尚未取得的利息,予以收缴。上述规定的立法目的即是为了保护正常的金融秩序。

但是,现在包括过去很长一段时间以来,上述司法解释和部门规章的规定尤其是其中对约定利息的处理和处罚办法在司法实践中基本不适用或者被灵活运用。法院一般会在认定合同无效的同时,判令归还本金,同时判令支付按照银行同期贷款利率计算的利息;而对于约定的利息不论是否实际取得并不追缴,也鲜有对于借用方处以相当于银行同期贷款利息的罚款的做法。(各地法院做法不尽相同,北京法院有判例收缴利息,深圳法院会判令要求返还本金并依照银行同期贷款利率计算资金占用期间的利息)。

二、认定企业间资金拆借合同无效的法律依据

虽然司法实践中认定企业间资金拆借合同无效主要依据的是前述部门规章和最高院的司法解释,但依据《合同法》及《商业银行法》也可以找到认定企业间资金拆借合同无效的法律依据。

拆借行为从法律关系层面上来理解,法律关系非常简单:1、民事行为;2、借款关系;3、企业(法人)行为。从以上三个要点来看,规范调整企业资金拆借的法律规范,最主要的应该是《合同法》。

合同行为是否无效,应当适用《合同法》第五十二条“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”就第五十二条规定来看,企业之间的资金拆借无效,应当适用第五款“违反法律、行政法规的强制性规定。”另外最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第四条“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”。《合同法》解释(二)第十四条“合同法第五十二条第(五)项规定的强制性规定,是指效力性强制性规定”。该解释实际上是对《合同法》第五十二条第五款进一步解释,进一步明确要认定合同无效,只能依据法律和行政法规的效力性强制性规定,而排除法律和行政法规之外的规范性文件。

依据《中华人民共和国商业银行法》第十一条“设立商业银行,应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款,(发放短期、中期和长期贷款)等商业银行业务”。因此,企业间的借贷就是企业法人在从事商业银行的业务,这当然是被法律所禁止的,企业资金拆借合同违反我国法律效力性强制性规定而当然是无效合同。

三、对策

必须看到,企业间资金拆借如此普遍,说明了这种资金活动在一定程度上缓解了企业流动资金的短缺,促使了民营企业、中小企业的发展。但从从国家金融政策和法律法规的角度来讲,衡量的是全局利益、长远利益和国民经济宏观调控,从这些方面来看,这种游离在国家金融管理之外的金融活动不仅不能繁荣我国的市场经济,相反会扰乱正常的金融秩序,干扰国家信贷政策和调控计划的贯彻执行,削弱国家对投资规模的监控,是必须禁止的行为。阶段我国CPI指数居高不下,中国人民银行已经多次提高银行准备金率,紧缩的货币政策面对通货膨胀的压力十分艰巨。因此,在这种情况下,虽然民间对于放开企业间借贷的呼声挺高,但至少从短期看,立法层面不可能这么做。

因此,目前的法律环境下,由于企业间借贷行为被认定为无效的法律后果一般是借方向贷方返还本金并支付资金占用期间的利息,所以要么是做好承担合同无效的法律后果的准备,或者寻求其他使企业间借贷行为合法话的途径。实践中,比较成熟的做法有:

1、委托贷款

中国人民银行《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》中规定:委托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金,由商业银行(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。商业银行开办委托贷款业务,只收取手续费,不得承担任何形式的贷款风险”。因此,允许企业或个人提供资金,由商业银行代为发放贷款。贷款对象由委托人自行确定。这种贷款方式解决了企业间直接融通资金的难题。它是企业间借贷受到限制的产物,是一种变相的直接企业借贷。由于商业银行将会收取一定的手续费,所以会增加交易成本。但通过此方式可以实现企业之间借贷的合法化。由于企业有权决定借款人和利率,所以对企业来说拥有较大的利润空间,在企业间借贷受到限制的情况下,不失为一种理想的选择方式。

2、信托贷款

按照《信托法》、《信托投资公司管理办法》的规定,企业可以作为委托人以信托贷款的方式实现借贷给另一企业。与委托贷款不同的是,信托贷款的贷款对象是由受托人确定的,信托贷款并不是完全意义上的企业间借贷关系,因为委托人在乎的是收益,而不是借款给谁。但操作中,信托贷款的对象自然是可以在委托信托机构时与其商定。

3、改变借贷主体

       根据最高人民法院在《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》的规定,除法律限制的几种情形外,企业和公民之间的借贷属于民间借贷,依法受法律保护。所以可以个人为中介,将拟进行借贷的企业连接起来,从而实现企业之间资金融通的目的。出借方先将资金借给个人,该个人再将资金借给实际使用资金的企业(称实际借款方)。同时要求实际借款方为个人的该笔借款,向出借人提供连带担保(须注意:企业对外提供担保要符合其公司章程所规定的程序)。如果个人不能还款时,则出借方追索个人借款人,并同时要求实际借款人承担连带担保责任,以维护出借方的利益。

最高人民法院在《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》中规定:“公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是,具有下列情形之一的,应当认为无效:一、企业以借贷名义非法向职工集资的;二、企业以借贷名义非法向社会集资的;三、企业以借贷名义向社会公众发放贷款的;四、有其他违反法律、行政法规的行为的。”同时,最高人民法院在《关于人民法院审理借款案件的若干意见》中还规定:“民间借贷的利率可以适用高于银行的利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍;4倍之内的利息,依法受法律保护,超出部分则不受法律保护”。

4、先存后贷,存贷结合

企业可以将资金存入银行,然后用存单为特定借款人作质押担保,实现为特定借款人融资的目的。同时,出资人可以收取有偿担保费,这是符合《合同法》和《担保法》规定的。在这种情况下,金融机构在法律上被认定为是出借人,拟出借资金方在法律上被认为是担保人,并不违背相关法律的规定。但这种借贷安排对银行和出资人有利,但不利于借款人,因为这会增加借款的借贷成本。

5、 通过买卖合同中的回购安排实现企业之间融资的目的  

在买卖合同中安排回购条款,“买方”向“卖方”预付货款后,到了一定的期限,或回购条款成就时,又向卖方收回“货物、货款”及利息或“违约金”。通过形式上的买卖合同,实现企业之间借贷的目的。

 

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