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“自由的代价”---柏乔良律师的博客

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电子合同法律问题  

2007-08-10 14:39:29|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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 本文主要介绍以下问题:

1、           电子商务合同与传统合同的区别

2、           数据电文在法律上的承认

3、           电子合同的书面形式

4、           法律规定的发出和收到数据电文的时间和地点

5、           附:高尔夫电子商务法律实务(本文发表于《高尔夫经营与管理》杂志及新浪高尔夫专栏

第一部分:电子商务合同与传统合同的区别

  合同,亦称契约。根据我国新《合同法》第二条规定:“合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。”合同反映了双方或多方意思表示一致的法律行为。现阶段,合同已经成为保障市场经济正常运行的重要手段。

  传统的合同形式主要有口头形式和书面形式两种。口头形式是指当事人采用口头或电话等直接表达的方式达成的协议。而书面形式是指当事人采用非直接表达方式即文字方式来表达协议的内容。

  在电子商务中,合同的意义和作用没有发生改变,但其形式却发生了极大的变化:

  (1)订立合同的双方或多方大多是互不见面的。所有的买方和卖方都在虚拟市场上运作的,其信用依靠密码的辨认或认证机构的认证。

  (2)传统合同的口头形式在贸易上常常表现为店堂交易,并将商家所开具的发票作为合同的依据。而在电子商务中金额较小、关系简单的交易没有具体的合同形式,表现为直接通过网络订购、付款,例如利用网络直接购买软件。但这种形式没有发票,电子发票目前还只是理论上的设想。

  (3)表示合同生效的传统签字盖章方式被数字 签字所代替。

  (4)传统合同的生效地点一般为合同成立的地点,而采用数据电文形式订立的合同,收件人的主营业地为合同成立的地点,没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。

  电子商务合同形式的变化,对于世界各国都带来了一系列法律新问题。电子商务作为一种新的贸易形式,与现存的合同法发生矛盾是非常容易理解的事情。但对于法律法规来说,就有一个怎样修改并发展现存合同法,以适应新的贸易形式的问题。

第二部分:数据电文的法律承认

  根据联合国《电子商务示范法》第2条,“‘数据电文’系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传 递的信息,这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真。”根据联合国《电子商务示范法》,利用数据电文进行的各种信息传输是有效的,“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。”我国新《合同法》也已将数据电文列为“可以有形地表现所载内容的形式”。

  联合国《电子商务示范法》第9条规定:“在任何法律诉讼中,证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性:

  (1)仅仅以它是一项数据电文为由;

  (2)如果它是举证人按合理预期所能得到的最佳证据,以它并不是原样为由。

  对于以数据电文为形式的信息,应给予应有的证据力。在评估一项数据电文的证据力时,应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性,保持信息完整性的办法的可靠性,用以鉴别发端人的办法,以及任何其他相关因素。”

  联合国《电子商务示范法》第11条进一步规定:“ 就合同的订立而言,除非当事各方另有协议,一项要约以及对要约的承诺均可通过数据 电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同,则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性或可执行性”。第12条同时规定,“就一项数据电文的发端人 和收件人之间而言,不得仅仅以意旨的声明或其他陈述采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。”

第三部分:电子合同的书面形式

  在使用纸张文件的环境下,书面材料传统上所起的功能很多,基本上包括以下11种:

  (1)确保有可以看得见的证据,证明各当事方确有订立契约的意向以及此种意向的性质;

  (2)帮助各当事方意识到订立一项契约的后果;

  (3)确保一份文件可为所有人识读;

  (4)确保文件恒久保持不变,因而提供对于一项交易的永久性记录;

  (5)使一份文件可以复制为若干份,以便每个当事方持有一份同样的数据;

  (6)使之可通过签字方式进行数据的核证;

  (7)确保一份文件作成对公共机构和法院均可接受的形式;

  (8)最后体现出书面文件作者的意向并提供该意向的一份记录;

  (9)可便于以有形的形式储存数据;

  (10)便利于稽查及日后的审计、税收或管制目的;

  (11)在为了生效目的而要求书面的情况下,使之产生法律权利和义务。

  需要注意的是,传统的书面形式所传递的信息或提出数据的要求,常常是在书面形式要求之上再加上其他不同于“书面形式”的概念,例如签字和原件。而且还有多种层次的形式要求,各个层次提供不同程度的可靠性、可查核性和不

可更改性。甚至在某些国家,既未注明日期也无签署的书面文件,甚至没有作者姓名,只是信纸上端印上名称者,也视为“书面”,尽管在并无其他证据(例如证词)的情况下,它在文件的作者权方面并无多大证据价值。另外,按照目前

在书面环境中对于数据完整性以及对于防止作弊等问题的处理方式,一份弄虚作假的文件也会被当作“书面”看待。总之,“证据”和“当事方约束自身的意图”这类概念应与数据可靠性和核证等较大问题相联系,而不应作为“书面形式

”的定义。

  在电子技术引进之前,法律很少碰到文本在什么中介载体上呈现的问题。在电报、电传和传真产生之后,也没有出现不可克服的困难,尽管电报、电传和传真都包含电子脉冲的应用,但接收方从接收机中得到的一张通讯记录纸就足以形成书面的证据了。电子商务所利用的电子邮件和电子数据交换与电报、电传、传真非常相似,都是通过一系列电子脉冲来传递信息的。但电子商务通常不是以原始纸张作为记录的凭证,而是将信息或数据记录在计算机中,或记录在磁盘和软盘等中介载体中,因此,这种方法具有以下特点:

  (1)电子数据的易消失性。电子数据以计算机储存为条件,是无形物。一旦操作不当可能抹掉所有数据。

  (2)电子数据作为证据的局限性。传统的书面合同只是受到当事人保护程度和自然侵蚀的限制,而电子数据不仅可能受到物理灾难的威胁,还有可能受到计算机病毒等计算机特有的无形灾难的攻击。

  (3)电子数据的易改动性。传统的书面合同是纸质的,如有改动,容易留下痕迹。而电子数据是以键盘输入的、用磁性介质保存的,改动、伪造后可以不留痕迹。

  上述问题的存在,确实阻碍了电子商务合同合法性的进程。发展中的计算机技术已经提供和正在提供许多解决的办法,例如防火墙技术、通信记录、数字签名技术等。但从另一方面讲,书面合同也同样存在伪造和涂改的情况,人们并没有因为书面合同的缺陷而放弃使用书面合同。所以,有必要扩大传统“书面形式”的概念。

  根据联合国《电子商务示范法》第6条,“如法律要求信息须采用书面形式,则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用,即满足了该项要求”。

  很明显,《示范法》第6条的目的不是确立这样一项要求:在任何情况下,数据电文都应起到书面形式的全部功能。第6条并不注重于“书面 形式”的某些特定功能。例如在执行税法时的证据功能或执行民法时的警告功能,而是注重

于信息可以复制和阅读这一基本概念。实际上,第6条表达的这一概念提供了一种客观标准,即一项数据电文内所含的信息必须是可以随时查找到以备日后查阅。使用“可以调取”字样是意指计算机数据形式的信息应当是可读和可解释的

,使这种信息成为可读所可能必需的软件应当保留。“以备”一词并非仅指人的使用,还包括计算机的处理。至于“日后查用”概念,它指的是“耐久性”或“不可更改性”等会确立过份严厉的标准的概念和“可读性”或“可理解性”等

会构成过于主观的标准的概念。

  我国新《合同法》也将传统的书面合同形式扩大到数据电文形式。第十一条规定:“书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”也就是说,不管合同采用什么载体,只要可以有形地表现所载内容,即视为符合法律对“书面”的要求。这些规定,符合联合国国际贸易法委员会建议采用的“功能等同法(functional equivalentapproach)”的要求。

 

第四部分:收到和发出数据电文的时间和地点

  “收到”这一概念,在电子商务贸易过程中,具有相当重要的法律意义。国际货物销售公约和大陆法规定,不论是发盘还是接受,均以抵达接收人或发盘人作为生效的条件之一。而英美法则规定,信件或电报一经发出,立即生效,生效的时间以投递邮件收据上邮局所盖邮戳为准,而不管对方是否收到。

  为了避免在未来的电子商务交易中产生贸易纠纷,联合国《电子商务示范法》第15条详细规定了收到和发出数据电文的时间和地点:

  “(1)除非发端人与收件人另有协议,一项数据电文的发出时间以它进入发端人或代表发端人发送数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准。

  (2)除非发端人与收件人另有协议,数据电文的收到时间按下述办法确定:

  a.如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统:

  (a)以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间;或

  (b)如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统,则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间。

  b.收件人并未指定某一信息系统,则以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。

  (3)即使设置信息系统的地点不同于根据第(4)款规定所视为的收到数据电文的地点,第(2)款的规定仍然适用。

  (4)除非发端人与收件人另有协议,数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点,而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。就本款的目的而言:

  a.如发端人或收件人有一个以上的营业地,应以对基础交易具有最密切关系的营业地为准,又如果并无任何基础交易,则以其主要的营业地为准;

  b.如发端人或收件人没有营业地,则以其惯常居住地为准。”

我国新《合同法》规定:“采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间(第十六条)”。该法同时规定,“采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点(第三十四条)。”

第五部分:高尔夫电子商务法律实务

人类进入二十世纪九十年代以来,越来越多的个人和家庭拥有电脑,IT企业如雨后春笋不断增多,各种行业日益认识到利用互联网拓展业务的所带来的便利和效率,高尔夫领域也出现了众多的通过网络进行交易的电子商务的活动,诸如高尔夫中介公司的定场服务、球会球场广告等信息发布、高尔夫产品的网络直销等,不一而足。正如专家预言,电子商务是21世纪经济增长的引擎。虽然电子商务同传统商务有明显的不同,但其本质仍然属于商事行为,从法律适用上来讲,由于没有电子商务专门法律,所以大多援引其他法律关于商事行为的规定。本文简要介绍高尔夫行业电子商务活动中涉及到的法律实务问题。

一、电子商务和电子商务法律问题的种类

电子商务是指以专用网和国际互联网络为基础平台而进行的商业事务 ,它包括商品交易、广告、提供服务、金融汇兑、市场信息服务、电信及其他与经营有关的活动。电子商务涉及的法律问题可以概括为两大类,一类是调整和规范电子商务主体的法律问题,如网站和个人的主体资格和经营范围,域名的合法性,登记的身份是否真实,网站如何保护用户隐私等,另一类是各主体从事电子商务过程中可能涉及到的法律问题,如电子合同的效力、电子交易的安全性、消费者权益的保护等等。高尔夫行业电子商务活动中主要涉及第二类问题。

二、高尔夫行业电子商务法律实务

1.电子合同法律实务

电子合同是电子商务主体通过电子网络订立的、约定彼此之间权利义务关系的协议,也可以称作无纸合同。电子合同在高尔夫领域的电子商务活动中大量存在并发挥至关重要的作用。如高尔夫网络定场服务、高尔夫用品网上商店等。虽然与传统合同有极大不同,如合同的要约和承诺均通过计算机互联网进行,合同的传递也通过计算机互联网进行;合同成立中传统的签字盖章程序被电子签名所代替等。但电子合同并没有改变传统商务合同的本质――它仍然是反映交易关系的法律形式。

我国现行《合同法》确立了电子合同的合法性地位,该法第11条规定书面形式“包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件”,司法实践中也承认了电子合同的存在及其合法性地位。2003年2月1日,在我国大陆地区首次以电子商务单行法文本出现,被法学界、电子商务学界称为“是我国第一部真正意义上的电子商务立法”、“是广东省的一个创举,将对全国的电子商务立法起到示范作用”的《广东省电子交易条例》正式实施,该法第一次明确规定了电子合同的定义及其相关领域的部分法律问题。但该条例仅“适用于广东省行政区域内的电子交易活动”,内容也显得比较简单。2005年4月1日实施的<<中华人民共和国电子签名法〉〉只对电子签名、数据电文的部分法律应用问题作出了简单规定。所以,从总体上来看,我国仍然没有一部完整的电子合同法律规范,其法律效力问题仍援引上述零星的法律规范。

实践中,需要注意的是:区别于传统合同,电子合同的成立除了存在双方或多方订约主体、订约各方当事人对主要条款达成一致、具备要约和承诺阶段外,还须全部或部分采用电子记录的形式。这些电子记录形式,是电子合同区别于传统纸质合同的标志――当事人之间订立的合同具备这一要件时,就是电子合同。换句话说,也只有具备这一要件,电子合同方为成立。

此外,由于电子记录与传统书面记录在表现形式上完全不同,不可能要求电子合同的当事人采取像签署传统书面文件完全一样的方式对电子记录进行签署。电子签名正是为了解决这一现实问题应运而生的。《合同法》第三十三条规定,“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”这就是说,在签署合同时可以不签定确认书,直接使用电子签名;也可以根据实际情况,首先签定使用这种方法的确认书。后一种做法可以提高合同的可靠性,防止电子签名的伪造。而《电子签名法》在确立电子签名的法律效力问题上,解决了两个关键性问题:一是通过立法确认电子签名的合法性和有效性;二是明确合法有效的电子签名应当具备的条件。

2.电子交易安全法律问题

从法律规定的层面看,目前涉及网络安全的仅限于国务院颁布的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》和公安部颁发的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》两个对电子商务具有重大影响的行政法规,其中对从事国际互联网经营活动的市场准入制度、交易安全及其责任、违反责任的处罚作出了规定。但由于我国法律对交易安全的研究起步较晚,且长期以来注重对财产静态权属关系的确认和保护,未能反映现代市场经济交易尤其是电子交易频繁、活泼、迅速的特点,造成目前法律规定严重滞后,也给某些从事电子商务的企业和个人以可乘之机,就使得消费者权益保护问题更加突出。

3.电子商务中消费者权益保护法律问题

在电子商务尤其是电子购物中,商家往往采用格式合同以节省消费者的时间,最典型的是所谓的click-wrap条款:消费者只能点击"接受"或"拒绝",而无讨价还价的余地。在商家规定的格式条款中,往往有许多"霸王条款",如规定商家对运输迟延不承担责任等等。因为这些条款往往文字较小,内容又多,因此消费者往往不加细看即表示接受。在发生纠纷时,消费者可以引用《合同法》和《消费者权益保护法》中有关格式合同和消费者知情权的规定,保护自己的利益。

4.计算机发生故障时电子商务活动的法律效力问题

如果因为计算机发生故障导致当事人的意思表示错误时,该意思表示的效力如何呢?在开放式网上购物的情况下,因为任何人都可以进入网站,如果商家的计算机出错,商家应承担因此造成的损失,而不能以计算机出错为由,否认合同的成立。但是,如果顾客的计算机出错,合同不成立,这是符合合同法原理的。因为对商家来说,交易安全是它必须承担的责任;对顾客而言,意思表示真实则是第一位的。

5.电子商务中的电子证据法律问题

  现有法律和审判制度中规定,电子商务过程中一方保存的信息文件的复印件经过对方认可,可以作为证据,因此交易的双方保存交易信息还是很有必要的。经营电子商务的网站应将网站的信息自动备份,保存交易记录。参与电子商务的个人或企业也应注意保存交易证据,防止发生纠纷后,网站拒不提交交易记录或篡改交易记录的情况。

 

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