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“自由的代价”---柏乔良律师的博客

把能够诉诸语言的东西记录下来,把不能诉诸语言的东西珍藏起来!

 
 
 

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组织、市场与政府的协调与调整 (邓峰)  

2007-12-26 14:51:30|  分类: 法律思想 |  标签: |举报 |字号 订阅

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
                                                     邓    峰     

有一句对邓峰的评价,我觉得很到位,但凡听过他的课,都有同感:他的智慧或者说思考力驾驭不住他的知识了——不是他的思考力差而是他的知识实在太他妈的渊博了。

邓峰,生于1973年7月,山东省诸城市人,汉族,主要研究领域为:企业公司法、竞争法、经济法总论、民商法总论、法律经济学、社会规范和社会演进、产业组织理论和公司治理,现任教于北京大学法学院。1991年考入中国人民大学法学院,相继在该院取得法学学士(1995年,国际经济法)、法学硕士(1998年,经济法学),法学博士(2001年,经济法学),师从史际春教授;2001年进入北京大学光华管理学院从事博士后研究工作,研究方向为产业组织理论(应用经济学),师从张维迎教授。现同时兼任于北京大学工商管理研究所、北京大学法律经济学研究中心、中国人民大学经济法学研究中心。
经历
    ★2003--- 任教于北京大学法学院
    ★2001----2003 北京大学光华管理学院应用经济学博士后流动站工作
导师:张维迎教授
专业:应用经济学/产业组织理论
研究方向:公司法与公司治理结构、社会规范、法律经济学
    ★1998----2001 中国人民大学法学院经济法学攻读并取得法学博士学位
导师:史际春教授
主攻方向:企业公司法、政府商事行为
    ★1995----1998 中国人民大学法学院经济法学攻读并取得法学硕士学位
导师:史际春教授
主攻方向:企业公司法
    ★1991----1995 中国人民大学法学院国际经济法专业攻读并取得法学 学士学位
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仅有技术没有道德是一个祸害,但仅有道德没有技术则是一团混乱。
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——卡尔·卢埃林[Karl Llewellyn]


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1. 问题、背景和进路
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2. 什么是经济法
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3. 经济法有什么?
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4. 为什么是经济法
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相比起动辄追溯到古罗马的民法,时不时提起大禹五刑的刑法,以及追溯到12世纪大宪章的宪法和行政法,经济法在法学的几千年传统殿堂中,简直就是小儿科。在对“经典”、“传统”这些词汇无限推崇的今天大学课堂中,时不时地会出现对经济法的不屑、蔑视乃至于声讨和批判。尽管被官方列为了核心课程,但在许多人的心目中,经济法要么是一个“过去的错误”,是计划经济时代的遗老遗少;要么是一个“扭曲的错误”,不过是政策对法律的侵蚀或者替代;要么是一个“站队的错误”,在今天这个哈耶克的时代,是凯恩斯和萨缪尔森退出历史舞台的时候了。
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这没有什么,100多年前,中国人还以为自己是世界的中心;200多年前,法律还没有部门的划分;500多年前,我们还不知道地球是圆的。谁对经济法说了不没关系,时间和社会才是判断的标准。
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毫无疑问,时下以法律为专业的人,对经济法的漠视、忽视、轻视,和经济法本身的特色、研究的深入程度,以及当前中国社会发展的时间阶段是紧密相关的。20年来,关于经济法的理论层出不穷,正方反方,争辩讨论,热闹非凡。从好的一方面来说,这表明了这个新兴学科[只有100多年的历史]的生命力,还没有像同时代产生的劳动法、环境法一样受到更大的轻视;另一方面,也表现了其“青春期”的特色,还不够稳定,缺乏一个基本的框架结构、学科规范来形成研究的合力。就经济法的研究来说,这是一个“战国时代”,也是一个还没有形成主流的时代,但也是一个即将转轨的、即将成型的时代。因为历经20年的努力,经济法的各种“文字型”讨论已经初步完结,和大陆中国的整体法学研究一样,“繁体字简化”的时代,法条摘抄、比较和解释占据法学院主流的时代,也即将过去,在对现实生活更为深入和准确把握的基础上,将“法律技术”和现实的正义问题结合起来的,更为注重实践,以及摆脱了意气、门户,摆脱了“抢地盘”、“争饭碗”的真正独立学术,会逐步地发展出来。
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本文试图描述出20年来中国经济法的研究成果,当然应当声明的是,这是作者的“视野”中的研究成果,同时篇幅也会限制这种视野的宽度。虽然是一篇综述和展望,本文希望展示的是经济法界的学术成绩列表,而不是学者排行榜或者学派的列阵图,从这个意义上来说,我宁愿称之为入门导引。
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1. 问题、背景和进路
20年来,经济法似乎有一个从热门慢慢变冷的过程,这种转折类似于80年代到90年代的转型,与之下场相同的学科还有美学、宏观经济学、发展经济学、社会学等等。这不是什么坏事,恰恰相反,这是一个经济法不断地发现自己的过程。从热到冷,甚至还面临过生存的危机,促使经济法更多地学习兄弟法律部门,更多地向法理学学习,更多地向经济学、管理学、政治学学习,这是20年来经济法的一个显著特色。这种特色,表现在研究中,也反映了经济法的叛逆性,在法律中充斥着许多不同学科的专业术语,最多的是会计、金融、管理、经济术语。对希望构造法学产业壁垒的学者而言,总会有那么不舒服的感觉。
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这也是经济法被法官、检察官、立法者排斥的一个重要原因,牛津大学的阿蒂亚教授说,“法所追求的许多较近代的集体主义福利目标,现在并未得到普通法院的广泛实施。这就意味着,法律界和法官们对这一类性质的法律还没有太多的了解,他们仍在继续主要研究更为传统类型的法律,尽管对这些法律已作了大量的修改和补充,以考虑到现代理想”[1]。但正如我们所知,在60年代发生了著名的“法律经济学运动”,而法律经济学最初的结合点,就是经济法的领域,包括反垄断[antitrust]、经济规制[economic regulation]、企业理论[firm theory]等等。尽管在中国的法学界内,存在着这样那样的对经济法的情绪,但在美国、法国的经济学界和法学界中,经济法的诸多领域,诸如反垄断、规制、公共企业制度、私有化等等[当然不是这个名字],则占据了法学期刊、研究主题的重要位置。
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大致上来说,20年来的经济法,主要是围绕着三个问题展开的:
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第一,什么是经济法;
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第二,经济法有什么;
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第三,为什么是经济法。
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我们对这个学科的介绍和综述也是从这三个问题展开,实际上这三个问题也是紧密联系在一起的,其核心仍然是第一个。为了说清楚什么是经济法,几乎耗尽了经济法学者们的心思,任何其他传统法学部门,其实也没有多少人像经济法这样,如此仔细、不厌其烦地探讨过其本质、范围、本位、核心、精神、理念等等之类的东西,即便是和经济法同时出现的劳动法、环境法等等,也没有让大家花费这么多精力。一直到今天,还有学者不断地在引用新的哲学、经济学、社会学等等的新观念来解释这个部门。这固然也是和经济法的特色紧密相关,也是和其遭到的众多质疑有关系。
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正是因为将经济法学者都把精力放在了第一个问题上,而导致了中国今年的经济法呈现出“总论”和“部门”两张皮的不合理现象。经济法的总论,抽象、玄奥,充满了大量的其他学科的术语;而子部门制度,则是各说各的话。
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我们忽略了另一个重要的问题:怎么干。经济法中实际上充斥着对传统法律调整手段的转变,这是建立在新的法律技术的进步基础之上的,她是传统私法中的财产法、合同法、侵权法的延伸和发展,而不是简单地采用行政手段进行的干预。毫无疑问,我们现在整体对合同、侵权和财产的研究还停留关注于德国民法典时代的水平,顶多引申到上世纪30年代的成果,而对半个多世纪来的理论发展,并不能全面和很好的吸收,而没有对这些基本制度的扩展,不可能对经济法提供更好的工具支持。
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所以,经济法不是一个简单地“划地盘”的问题,而是一个新的理论框架的问题。20年来的成绩,主要是围绕着“必也正名乎”的这个主题展开的,而对“如何去做”的问题关注的太少,因此本文也会就此作一评介。
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2. 什么是经济法
什么是经济法?民法是调整民事领域的法律;行政法是调整行政领域的法律,自然,经济法似乎“理所当然”就是调整经济领域的法律。非也,什么不是和经济有关系呢?特别是财产关系,包括财产的归属[物权]、财产的流转[债权],或者是公共管理[行政],它们大部分的内容都是和财产相关的。
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全部的经济领域肯定是不行的,不然要陷入混战。早期的一些经济法学者,提出过大民法,传统的物权、债权、企业、经济管理统统都属于经济法,民法沦落成了“公民权利法”,现在这种“大经济法论”成了被攻击的对象,不过证明别人过去错误,并不能证明别人现在错误。后来有一些持大经济法观念的学者转行搞商法,结果又变成了“大商法”。
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全部经济领域不行,学者们就转而界定“一定范围内的经济关系”,试图以此来划分经济法和相邻的法律部门。这个“一定范围内”有很多不同的称呼,比如“国民经济运行”、“管理协作”、“国家协调”、“政府管理”等等。名目不同,自然涵盖的范围也有大有小,因此也产生许多争论。这种范围的不同,进一步影响到了对手段的运用,对私人领域和公共领域的调整手段显然会存在着差异,这也没有什么好奇怪的。
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虽然名目存在差异,但大致上,其范围还是很清晰的。经济法包括的是:第一,反垄断法和反不正当竞争法,在这意义上,还包括与之相联系的消费者权益保护法、产品质量法等等;第二个领域是公法私法化的范围,比如国有企业的管理制度、公共设施的民营化、政府对经济活动的支持,扶持小企业、种子基金等等。对这两个领域,几乎没有学者会否认。第三个领域,则是国家的经济规制[regulation],这个领域会和行政法产生重合。比如税收是一个典型的例子,尽管我们今天都认为税法更多地受到经济政策的影响,但税收的征收管理在传统上就是属于行政的领域。
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不过,这些范围中,很多并不是新的,这就引发了经济法和传统法律部门之间的紧张状态。比如说税法,古代税法就有了,而经济法并不是从来就有的,法国六法就没有经济法,所以,税法怎么是经济法呢?对财产的公共控制,包括土地、企业、货币、金融等等,这些表面上看来,都是新领域,但实际上都是传统的延伸,这些通过民法、行政法的扩展就能解决了,为什么需要经济法呢?经济法不过是一个大杂烩,把许多不同的调整方法和调整手段融合到一起,这就是早期的“综合调整论”。
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这些综合调整论,表面上看来很有道理,但不过是“五十步笑百步”而已,这是假定民法和行政法已经先验存在的一种看法。如果想想在法国大革命之前,法律根本没有法律部门的划分,就明白任何事物的合理性都有其具体的约束条件。法律的独立精神并不是凡是经典的,凡是存在的,就是合理的。
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一些学者指出,经济法中的“经济”这两个词,除了经济关系、经济领域之外,还有“按照经济规律”的意思。不仅仅是“领域”,而且是方法、手段的不同。经济法和经济领域相结合,和经济规律相结合,更多地采用经济性的奖励、惩罚,等等,这似乎构成了经济法核心。
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但这种观点带来了一个问题:法律和经济的界限在哪里?法学和经济学的界限在哪里?我们在扬弃教条主义的时候,常常会陷入另外一个教条,对待法律、政治、上层建筑和经济生活的关系就是如此。法律的任何一个部门都是和经济紧密相关的,难道只有经济法吗?任何一种制度的设计都必须符合经济效率的准则,难道只有经济法吗?显然不是这样,正如法律经济学的发展所揭示的一样,整个法律制度都存在着经济效率,难道只有公司证券是经济,货币票据是经济,劳动和经济没有关系吗?
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与经济法的这种“按照经济规律办事”相类似的错误,也包括诸如“市场经济应当优先发展民商法”的错误,本质上,这都是将我们的经济生活割裂的一种“经济或者经济学崇拜”的思维方式。当然,这不是法学界的主流,主流的错误反而是“反经济学崇拜”的错误,法律实现的是正义,经济学所追求的是效率,两者应当是“井水不犯河水”,或者是法律人应当是用诸如“请求权”、“支配权”的概念体系堆积起来的“专业化”的技术。按照这个标准,经济法的各个领域都充满了大量的新名词,而这些都是其他学科的[会计学中来得最多],这不应当是法律人的术语。
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正义和效率没有关系吗?显然是错误的,两者之间存在着深刻的关系,正如我们已经指出的,义利之辨是2000年来儒家争论的最重要命题。随着研究的深入,这种关系被越来越多的拷问和追查,在我看来,经济学家们对制度的关注,并不是出于要“攻占”法律领域的“帝国主义”的情绪或者冲动,而恰恰是对人类行为的更深刻的理解:效率总是和特定的制度相联系的,没有一个普遍适用的效率标准,社会最优、帕累托最优、完全竞争这些等价的命题,仅仅是一个理想的标尺而已。因此,经济学家只不过是论证了一个理想状态,而由此为工具,去分析其他的领域――当然,相比起来这是了不起的成绩,法律对正义仍然没有一个理想的解释。正义和效率之间的关系,在某种程度上是融合的,当代不断发展的经济学家们不仅仅在和法律结合,而且和心理学、社会学、政治学也在结合着,他们探求的是具体的效率,而不是教条的效率。
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由此,经济法作为“离经济生活最近”的法律部门,和经济学的结合也是必然的,这当然是来源于正义和效率的一致性,至少在经济法看来是这样。效率更多地是和平等发生冲突,而平等则构成了传统法律部门的核心。经济法则是站在了效率的一边,并不强调经济平等,而是强调效率、经济自由和民主。在这个意义上,“经济”必然带有“和经济学相结合”的意味[2]。
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不过,工具并不能决定我们的存在。经济法是不是一个独立的法律部门,是不是一个独立的学科?这种情况其实每个学科都存在的。经济学在不断地和其他学科相融合,经济学还是一门独立的学科吗?
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应当感谢经济法和民法、行政法的争论,没有争论就没有进步,这促使经济法比其他学科在一些理论问题上思考得更远,更接近于与法理的结合。作为法学的一个二级学科,怎么能区分出来经济法?或者说,如何判断一个学科呢?显然,缺乏思辨的中国法学,在思维习惯上仍然受到了前苏联、台湾化的德国法、日本法学乃至于30年代国民党中国法学的极大影响。判断一个法学的学科,仍然是“调整对象”和“调整方法”的标准,这是前苏联的标准,受到了大陆法系公法和私法划分的极大约束。在这种“条块分割”的研究体系内,其实任何学科的独立都是值得推敲的,只不过传统部门因为时间长一些,理论上的怀疑受到了胆量的限制而已。

根据所研究的范围来分类,是很荒唐的事情,是根本站不住脚的,但法律就是这样子,“调整XX法律关系的法律规范的总和”这种堂而皇之的论调已经成了“重复一万遍之后的真理”。类似的,“公司法是民法、商法还是经济法的”?政府采购,属于行政合同、民事合同还是经济合同”?之类的问题,就是这种“调整关系论”的延伸。你能根据一块木头,判断它是属于物理学的,还是化学的,是造船的,还是用来盖房子的呢?
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根据所使用的调整方法来分类,是更为荒唐的事情。按照这种观点,只有三个法律部门:民法、刑法和行政法,其理论根据之一就是只有三种诉讼方式。但是这三个部门的技术划分是经得起推敲的吗?显然不是,许多英美国家连独立的行政诉讼都没有,而民法和刑法的分界在哪里呢?在古代,许多民法领域是用刑法调整的,在今天中国也存在着这样的现象,比如国有企业的高级经营管理人员,本来应当承担财产责任,但现在却是用行政责任、刑事责任,甚至党内责任来进行调整,这是民法的刑罚化;而“私了”则是刑法的民事责任化。
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按照逻辑、概念的讲究程度,恐怕法学领域很少有人能超过凯尔森,这位纯粹法学的集大成者明确地指出,在法律的技术上唯一有意义的是刑事诉讼和民事诉讼的划分,其他的划分,包括公法和私法的划分,都是不可靠的。毫不客气地说,哪些振振有词,按照这个,按照那个来进行划分法律部门的观点,其根据在哪里呢?那些自以为是正统的学科,其正统性又在哪里呢?
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从根本上来说,法律是属于“意识”中的,两个人签了合同书,书面文件找不到了,但合同仍然会存在,既然是“上层建筑”中的领域,显然这种划分就是主观的,是基于研究和应用的需要,或者更具体的说,基于分工的需要来进行的。对此,亚里士多德在《尼各马科伦理学》中开篇就谈到了这个问题:
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“一切技术、一切规划以及一切实践和抉择,都以某种善为目标……由于实践是多种多样的,技术和科学是多种多样的,所以目的也有多种多样。例如,医术的目的是健康,造船术的目的是船舶,战术的目的是取胜,理财术的目的是发财。在这里,某些活动有时归属于同一种能力。例如,制作马勒以及其他马具的技术,都归属于驯马术,马战和一切战斗行动都归属于战术,以同样方式其他活动也属于其他技术。从这里可以看出,那占主导地位的技术的目的,对全部从属的技术的目的来说是首要的。因为从属的技术以主导技术的目的为自己的目的。(不论实践目的就是现实活动自身,还是在活动之外还有其他目的,如以上所说的科学那样,实际并无区别)”[3]。
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唯物主义,并不代表着坚持僵化的反映论,在我们的法学传统中强调马克思主义的唯物论的领导,这并不能成为法律部门的划分绝对化的理由。毕竟,法律是一个意识形态中的概念。桌子之所以成为桌子,椅子之所以成为椅子,并不是因为它们都是木头做的,而是因为它们的不同“形式”。一个观念的东西,不能按照唯物论绝对化,否则,一个人眼前看到的就不应该是一个五颜六色、多姿多彩的世界,而只能是四处飞舞的电子、原子、原子核。
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法律部门也是如此,法律部门不过是为了方便而进行的汇总,木头可以根据不同的使用目的分别归属于不同的学科,法律规范也可以根据立法和研究的需要进行不同的划分。一个法律部门之所以是一个法律部门,在于某种分类形成了独立的“精神”、“理念”,也就是亚里士多德的“形式”。所以,法律部门的划分是主观的,是出于分工的需要,在旧的分工不足以解决问题的时候,就会出现新的分工。过分地拘泥于词语的辨析,过分地花费了诸多精力用于正统性的论述,这是20年来的经济法的代价,当然,也是经济法的成绩,在这个过程中,我们发现了诸多的原有理论的不足。
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什么是经济法的精神和理念?我们说,经济法的实质正义,特别是经济法所追求的社会效率,是经济法的存在根本。这是和经济法的现代法精神本质相通的。越来越多的经济法学者认识到这一问题,经济法是和19世纪以来的公法和私法划分精神迥然不同的法律制度,经济法的现代性,越来越被学者们所强调。对现代性的解释是不同,但在我看来,其核心就是实质正义和社会效率的追求,成了法律必须面对的主题。

150多年前,斯宾塞的“社会达尔文主义”成了整个资本主义世界的主流思想。从19世纪上半期开始,在美国,马歇尔大法官树立了契约神圣不可侵犯的法律理念,在此之后,由斯托里(story)大法官和哈佛法学院的院长兰德尔(Langdell)等人推动了契约法的独立和发展。加上这一阶段是铁路、仓储、通讯、化工、钢铁、原油等大工业的发展时代,企业通过兼并、卡特尔、联营等等方式迅速地扩展起来。毫无疑问,这是一个不受约束的进取时代,如果没有对合同自由、社会达尔文主义、抽象平等的近乎变态的执著。著名的批判者吉尔莫将其称之为“信念的时代”,以区别于在此之前的“发现的时代”和现代法的“焦虑的时代”,是非常准确的[4]。虽然美国不等于世界,但作为法律和经济的发展而言,美国政体的稳定性可以提供一个进化的参照系。

企业的大规模成长,除了技术的进步之外,1855年之后的商事公司法开始出现,以及契约神圣的观念,更准确地说,抽象的、丧失了实体标准的平等的泛滥,意志自由的兴起,以及财产流动的加快,形态的复杂化,带来了社会结构的变化。从传统的国家――私人的二元结构,发展到以组织、企业、社团、政党为第三极的社会基础,这带来了新的正义问题。当我们的生存空间被压缩的时候,许多传统的法律技术就变得捉襟见肘了。

法律的这种重大的变化,体现在诸多的方面,现在已经越来越深刻地改变着整个法学,近30年来的法学进步速度远远超过了任何时代。但一开始,则是从新的领域开始的,诚如在20世纪初期的一位美国参议员所宣称的那样:

“如果这种结合导致的集中权力被赋予一个人,那么这是一种君王般的特权(kingly prerogative),而这是与我们的政府形式相矛盾的,应当遭到州和全国当局(state and national authrities)的强烈抵制。如果有什么错误,这就是错误所在。如果我们不能忍受一个拥有政治权力的君主,我们应当同样不能忍受一个对生产、运输、生活必需品的销售拥有权力的君王。如果我们不能服从任何帝王,同样也不应当服从任何在贸易方面拥有阻碍竞争和固定任何商品价格的独裁者”[5]。

这就是经济法的经济自由和经济民主的精神,它和以往的抽象的“人人平等”、“天赋人权”不同,而是更多地考虑实体性标准,有着具体的经济含义的。这进一步被富兰克林·罗斯福总统表述出来,在他的被称为“二次权利革命宣言”的演讲中,和第一次的抽象人权不同,经济上的权利被明确地提了出来,包括:

“•在工业、商业、农业或者矿井中获得有用和有利工作的权利;
“•获得足够用于食品、衣服和休闲的工资的权利;
“•每个农民种植和收获产品,并取得回报,从而给予他和他的家庭一个体面生活的权利;
“•每个商人,无论是大的还是小的,在自由的空气下贸易,避免国内和国外不正当的竞争和垄断特权的权利;
“•组成一个体面家庭的权利;
“•充足的医疗,实现和享受良好健康机会的权利;
“•充分的保护,避免受到因为年老、疾病、事故和失业而导致的经济恐慌的权利;
“•享有良好的教育的权利” [6]

进入60年代以后,肯尼迪和尼克松政府进一步提出了“消费者主权”,从而完成了经济法作为经济弱势群体进行实体性价值救济和社会校正的工具的构建。由此,公平竞争、公共商事制度和公共规制三种制度完成了构建。

在60年代以来,在波斯纳教授[法官]为首的法和经济学学者日益成为主导型的团队,整个法学受到了越来越多的冲击,而受到改变最大的则是经济法的公共经济领域。随着对国家福利主义的质疑,80年代之后开始了“私有化”[包括public law to private law; public sector to private sector; public corporation to private corporation; public ownership to private ownership],越来越多的研究表明,这一阶段的政府职能变换,并不是经济法的淡化,而恰恰是经济法的转轨,是经济法的三种制度之间的互相替代和互相转换。

那么,公共商事、公共经济管理和公平竞争这三种制度之间,如何是“binding”在一起的呢?正如我们说,铁钉、木头、弹簧、皮革、布匹是如何组成沙发的呢?这是对经济法而言,一个核心的问题:经济管理、市场规制、维护公平竞争、财税金融、企业公司、以及公共商事合同,等诸多的法律规范放在一个法律部门中,其原因何在?难道仅仅是因为它们都是“经济”的,是经济领域,符合经济规律?

从这个意义上来说,经济法学者们的探讨是非常深入的,或者说,经济法是什么的问题,一直也困扰着我们,也困扰着整个法学界。当然,在根本意义上说,任何部门、学科都是相对的,主观的,任何部门都不是天生的,不是永恒的。那么,经济法的相对合理性,在哪里呢?如果是“五十步笑百步”,那五十步是什么呢?

回过头来,这也涉及到另外一个问题:经济法是以国家的经济管理为中心的法律部门,还是以企业为中心的法律部门?80年代早期对经济法的定位,其中一个著名的界定就是经济法是以企业法为中心的,而到了现在,则出现了经济法是国家经济政策的实现的论调。这也是经济法学界的一个新的命题。

与之相邻的一个命题则是:作为国家的经济政策,经济法似乎成了“保障国家干预经济”的法律部门;而作为企业为中心的法律,则经济法应当被定义为“限制政府干预”的法律部门。是“干预政府”还是“政府干预”?这也是在经济法学界曾经出现过的著名争论,在某种程度上,也构成了经济法内部学派的差异。这个问题再进一步延伸一下,就变成了经济法更多地应当从民法吸收营养,还是更多地靠近行政法?这在经济法学界也存在着内部的差异。这些问题,都是联系在一起的。

在这种争论的前提下,一些年轻人也进一步对一些基本的命题产生了怀疑,比如经济法学者总是强调自己是社会本位的,有没有社会本位、社会利益、社会效率这种东西存在?只有国家利益和个人利益,没有社会本位,这种论调也出现了。

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
这些问题,实际上都是和经济法是什么紧密联系在一起的。在我看来,公共商事、公共经济管理、公平竞争制度[忘了声明一下,这是我的观点,在很多经济法学者那里,表述是不一样的],之所以是经济法,是因为这些制度共同体现出了相同的理念和精神。

之所以会出现诸如没有社会本位之类的错误观点,从根本上来说,是因为局限在大陆法的“公法”和“私法”的框架体系内而产生的错觉。当有些学者声称,行政法+民法的模式就可以解决社会问题的时候,就是受到了这种框架的影响。这种框架的影响是如此之深,以至于许多经济法学者本身都受到了影响,比如在经济法中谈行政合同之类的主张就是一个典型,或者是德国模式的经济法包括“经济公法”+“经济私法”。

经济法之所以是经济法,不是经济公法加上经济私法,在根本上是经济法的实质正义观念的精神将经济法贯穿了起来。在法律的理念上,其转折点是1905年的Lochner v. New York案件。诚如我们所知,该案是契约自由达到顶峰的标准,但也是抽象契约自由开始衰落的开始。尽管在此之前,已经开始了打击垄断,已经开始了在1877年munn v. illinos一案中的“涉及公共利益”[affected with public interest]的经济规制,在1904年出现了northern securities v. United States的反垄断诉讼。但1905年,最高法院仍然宣布,纽约州限制面包店工人每周工作时间的法律违宪,该案的大法官平克汉姆[Rufus Peckham]引用了宪法修正案第14条,未经适当的程序,任何人的生命、自由或者财产不得被州政府剥夺。有许多知其一而不知其二的学者,鼓吹本案的判决,但事实上这种价值观念很快就被废除了。霍姆斯法官,这位现代法的先驱,在该案中投了反对票,他指出,如果仅仅凭借该修正案的自由去否定大多数人的意志[the will of majority],那么自由就已经受到了歪曲和滥用。[7]

正是大多数人的意志、利益、自由[8],而不是抽象的人人的自由、平等和财产,构成了经济法的实质正义观念,从而有别于以抽象平等为核心。这和罗斯福总统的表述,是一致的,不仅仅是平等是权利,获得实体的财产、组建家庭、工资等等,也都是权利的组成,由此,反垄断法是维护经济弱者的权利;消费者权益法是维护消费者的权利,这样,法律中的权利分配获得了实质性的标准,公共利益、社会效率都是建立在这一观念基础之上的。的确,一谈到实质正义,正如博登海默所说,变幻无常,但这决不是法律对此漠视、轻视甚至蔑视的理由。

经济法的另一个精神,实际上也是包含在实质正义之中。这和经济法的产生是紧密相关的。经济法的产生,是大组织、大企业的形成带来的,正是因为组织的崛起,构成了除了国家、个人之外的第三极,这改变了公私法划分的社会存在基础,引起了国家的能动性参与和经济规制,是20世纪以来法律所面临的最大问题[9]。这也是为什么经济法既是企业为中心的法律,又是经济规制为中心的法律的原因。

当个人被纳入组织之后,或者更准确地说,社会被大规模组织化之后,个人财产权利的空间被压缩了,在这种情况下,出现了权利和权利的冲突,而作为“道德形而上学”的权利来源、社会共识、传统、风俗等等正当性很难作为判断解决权利冲突的依据,在这种情况下,社会效率作为法律所追求的核心目标突出出来。经济法,正是实现经济效率的先锋队。举个例子来说,企业并购之中,不仅仅是主体的变更,应不应当允许反并购存在,不存在谁可以吃掉谁,谁有权吃掉谁的权利,而是要根据并购能不能真正提高社会效率来加以判断。

正是因为有了追求实质正义和社会的理念,有了追求最大多数人利益的新标准,才使得经济法有别于民法、行政法这种抽象平等为核心基础的法律部门。



什么是经济法?这是20多年来的中国经济法学界努力的成果,其中的学说、观点丰富多彩,但最终大家都能在大致的范围上形成共识,尽管表述不一。表述的丰富性,在注重概念法学的今天,当然在某种程度上削弱了经济法的统一声音的音量,不过,这是学术讨论、辩论必然的,也是不可逾越的阶段。在对待国家这个利维坦的经济之手的时候,反复论证、考量,从来不是什么过失,当然这种争论也由来已久,至少我们也可以追溯到《盐铁论》。



2、经济法有什么?
探讨经济法是什么,自然会决定着经济法包括什么,这本来应当是逻辑一致的自然延续,但实际上并非如此,在法律的其他部门中也呈现着类似的问题。什么是行政法?所有有关行政的法?按照这个界定还有什么不是行政法的?民法,“平等主体之间的财产关系和人身关系”,怎么算平等主体?国家和私人之间的合同、侵权、物权问题,是平等关系还是不平等关系?国有企业和私营企业是不是在法律上是相同的?类似的问题其实都是很模糊的。翻开我们的任何一本经济法教科书,无论是表述为“国民经济运行关系”,还是表述为“国家协调经济关系”,还是“经济协作和经济管理关系”等等,能不能和其后的分论,包括的各个法律制度相一致呢?恐怕推敲起来,都会存在着问题。

当然,法律规范、法律文件和法律部门之间存在着相互交叉的关系,我们不能说,一个法律文件必然是某个法律部门的,《商业银行法》中存在着许多刑事法律规范,婚姻法中也会存在行政关系[婚姻登记],也会存在着刑事关系[重婚罪],这两者之间的不对应,也是广泛存在的。

如果我们仔细推敲起来,任何一个法律文件中的法律规范,都可能被拆分得乱七八糟。不考虑其他部门,对经济法来说,如果仅仅是总论统领下的各个法律部门,如同我们今天大多数教科书中那样的结构,前面几章谈得玄而又玄,后面则是法条的摘抄集合,在这种情况下,经济法有什么,就成了一个问题。

经济法的独立法律制度,在目前摆在了我们面前,这是新一代经济法人面临的最根本性的挑战。如同萨维尼创造了民事法律行为一样,经济法也需要自己的法律制度,如果没有特有的制度来完成对众多法律规范文件的统帅,仅仅依赖于对调整对象、价值、法律关系、特点等等“形容性的”(describe)和“判断性的”的总论,是不足以支持经济法的大厦的。更形象的描述是,20年来的努力,我们完成了经济法的地基,尽管存在着这样那样的问题,但毫无疑问,经济法历经争论,已经成了现代法学不可或缺的部分,但仅有地基是不够的,如果没有楼体的结构,仅仅依赖于砖头、木头、水泥、石灰,摩天大楼是建不起来的。

不过,这个问题也可能被我严重地夸大了,毕竟,在财政、金融、公共企业、反垄断、市场准入、反歧视和公平竞争中,我们的经济法已经存在着若干制度。在100年的经济法的发展中,即便是在政策性价值取向上,也出现了所谓的“战时经济法”、“统制经济法”、“复兴经济法”等等不同的情况,而作为公共经济部门,在80年代之后又进一步受到了转轨国家、私有化的影响,这种进化时间的不足,也必然会对更稳定的制度形成障碍。

在知识的供给方面,也存在着一个发展过程,作为市场理论的基本框架,50年代刚刚完成一般均衡的证明,随后就进入了制度经济学和博奕论的时代,公共经济学的兴起,时间更为短暂,微观经济学和宏观经济学的结合,或者说“打通”,也就是近20年来的成绩,这还是在国际的主流经济学[main stream]之中。



尽管存在着更大的争议,更多的不确定性,但20年来的成绩,依据我的概括,主要讨论了以下三个方面。这三个方面是围绕着一个主题展开的,即在1877年Munn v. Illinois一案中所确立的,“涉及公共利益的商业”[affected with a public interest]这一主题[10]。正是“公共性”和“商事性”,决定了经济法的制度特性。

具体而言,经济法有三个法律制度:

1、公共经济规制[regulation]

社会达尔文主义的时代,合同自由的理念被奉为金科玉律,当事人的意志是否自由是法律判断的核心。合同丧失了实体性的内容,导致了对价“consideration”的虚化。在这种情况下,出现了许多“不公平”的交易,在组织把我们联系起来之后,人与人之间的权利界限被压缩在组织之内,从而导致了韦伯的“科层制”,帕森斯所说的“科层工业主义”,在这种情况下,以“天赋人权”为核心的法律体系遭到了前所未有的冲击,即权利和权利的冲突和紧张。在这一意义上,regulation就是对合同“对价”的替代。

公共领域的出现,现代国家职能的转换,以及财产形态的变化,导致了公共领域和私人领域划分[不同于公法和私法的划分]发生了变化:当财产的公共性增强的时候,就需要实质性的判断标准。用“公共利益”的理由,通过法律条文,来直接规定交易的条件,比如金融、证券交易中的要求,或者是公司董事的信息披露义务,对弱势的一方提供更多的法定权利,比如消费者权益保护、产品质量、产品标准化等等。

规制当然是不好的,如果站在自由经济的立场上,但规制是在信息不对称、公共产品、网络外部性、自然垄断、外部性下的第二最优[second best]。任何制度都有成本,市场也不例外。毫无疑问,市场失灵并不必然进入政府失灵,但经济法并不限于政府干预,而是强调以社会为基础的多元化治理,道理正在于此。

这个话题我们还可以进一步引申一下,许多人在新古典经济理论中迷失了自我,用简单的产权理论和自由谈判来解决所有的问题。忘记了法律本来就是一个公共产品,忘记了法律技术的进步才能更好地保护产权,似乎认为来源于土地的所有权制度就可以解决问题,忘记了许多东西是不能通过法律有效界定的[11],忘记了法律的本质和边界,才会产生这样的问题。请允许我引用一段纯粹的自由经济学家的观点,法律变成了什么?

“从最广泛的意义上说,所有不是由市场这只‘看不见的手’指导的生产和交换活动,都是有组织的活动。这样,任何需要经理、董事、监督者、职员、执行者、律师、法官、经纪人,或甚至中间人的安排,都意味着组织的存在。这些职业在鲁滨逊经济中不存在,支付给他们的报酬就是交易成本。当把交易成本定义为鲁滨逊经济中不存在的所有成本,把经济组织同样宽泛地定义为任何要求有‘看得见的手’服务的安排时,就出现了以下推论:所有的组织成本都是交易成本,反之亦然。”[12]。

按照这个逻辑,唯一有效率的是市场,其他的,包括法律在内,都是成本的产物。如果我们忘记了,只有三个人以上才会有法律,忘记了如果没有公平、正义这些实质性判断标准,我们根本就不需要法律;忘记了法律首先是保证公共利益的,就会出现认为保护个人财产是法律的唯一和根本目的的荒谬结论。如果是这样,黑社会,或者独裁者、君主制来治理,更有效率,因为君主是国家的所有者,更关心这个“企业”。

除了市场失灵之外,在很多情况下,当事人的责任能力并不是完全的。假药假酒害死了人,产品生产者当然没有起死回生的能力,这就需要事前的规制。从法律责任的承担[事后激励]到公共规制的实施[事前规制],是现代社会的必然,这种界限不会消失,只会不断变化,随着新的产品、市场的出现,必然存在着从规制-市场之间的往复运动。这也是财产法的当代主题[13],顺便说一句,经济法也是对财产权的保护,不是只有土地、永佃权是财产,公共补贴、公共商事合同中的利益,甚至不受垄断者的压榨,都是财产权的内容。不仅经济法如此,整个法律都是保护财产权的,非独一两个法律部门,这正是我们许多人误解法律,误解经济法的根本原因。

伟大的庞德告诉我们,在一个商业的时代,个人的财富是由大量的承诺组成的[14],富于洞见的瑞奇告诉我们,“政府以多种方式分配价值,但它们都有一个共同的特征。它们稳定地替代了财富的传统方式—私人财产的形式。社会保险替代了存款;政府合同替代了商人的顾客和善意。美国人的财富越来越依赖于同政府的关系。美国人的生活越来越依赖于政府的馈赠—依据政府的条款来分配,依据‘公共利益’的条件来接受……这种财产造成了个人和国家界限划分的困难”[15]。在一个现代社会中,有几个人的财产的主体部分是有体物呢?有几个人可以不和别人,特别是政府发生经济关系而生存下去呢?

毫无疑问,当regulation产生的时候,政府的职能在发生变化。经济法中的多数制度,都是以公共利益、社会效率为导向的规制。这包括税收、金融、证券、货币、银行、企业公司、产品质量、消费者保护、市场准入、产业政策的实现等等涉及到公共利益的行业的规制。这些不同的领域,规制的理由是千差万别的,要依赖于具体的情境、原因、成本收益和激励来进行分析。

经济法的这些规制制度之中,其分类也是不同的,这也是经济法界进一步要解决的问题,也需要经济法进一步地和现实和其他学科相结合。在charles wolff Packing Co. v. Court of Industrial Relations一案中,法院将“涉及公共利益的商业”分为四种:(1)为公共服务的商业,如运输业和公用设施;(2)涉及垄断的商业;(3)基于历史原因一直处于规制状态的;(4)对公众具有特殊影响的商业[16]。很明显,这种划分太不可靠了。不过,可以强调的一个客观理由是,即便是经济学中,对非市场的研究也是近30年来的事情,之前,也包括至今,仍然是处在“摸着石头过河”的阶段,经济法的这种捉襟见肘自然是难免的。这只能说明“任重而道远”和“方兴未艾”。

在公共规制制度中,很容易将其与行政法混为一谈,也是许多人关心的经济法和行政法的界限。在许多学者那里,宁愿将经济法划归到行政法中去。不过,这是一种奇特的想法,难道划到行政法去,就解决了经济法?一个事物不是由名字决定的。但是必须要理解的是,经济法和行政法根本不是一回事。

行政法是自古就有的传统法律部门,是为了控制、防范行政机关滥用权力而制定的,在某种意义上,“程序性控制”才是行政法的核心;而经济法是以组织为中心的法,只不过因为是国家制定的。在经济法中,“公共管理机关”、政府,不过是经济法所承认的“经济权力”的一个正当性来源,而不是权力的垄断者,这些机关的权力也不是不受经济法审查的。只不过经济法中的许多管理权限,许多司法权被交给了行政机关,才发生了重合。这好比税法,我们不能说古代的人头税和现代的增值税、所得税的精神是相同的。行政法缺乏自己的实体性判断标准,其核心就是实现上传下达的命令的准确性。当然,大陆法系国家的行政法,不适当地被扩大了,比如行政法就是有关行政的法,甚至还有人认为行政分为公行政和私行政,等等。如果这样的话,那个法律部门不是行政法的?

经济法的公共规制,和一般的规制不同,是以社会效率为核心的,在这种情况下,和行政法存在着根本的不同:实质正义的司法审查。举个例子来说,在传统法律中,应缴付的税款,按时缴纳,属于行政法;但拖欠的税款,转移的税款,变成了债,要按照民事诉讼来处理。这种公法和私法的划分本来就会出现问题。按照行政法现在的逻辑,如果政府和个人签订了一份采购合同,政府违约要按照行政诉讼来处理,但供应商违约政府却要按照民事诉讼来处理,而这两种救济存在着很大的不同,哪有这样的道理?

行政法没有办法审查具体的行政机关的权力配置的经济合理性,比如我国最近修订了银行监管法律制度,从央行的单轨制转向了央行和银监会的双轨制,行政法能调整吗?但经济法要审查这种作法的合理性[尽管在目前这还是一种理想的状态],为什么要改?成本收益是多少?具体权限的配置合理吗?同样,经济法更强调平等的救济手段,更多地采用民事诉讼。这些不同都还可以列举下去。

经济法和行政法的更根本性的不同,是法律对行政机关的实体性决策合理性的审查,某个决策的合理性,不是根据是否得到了上级法律规范的支持,而是是否具备相应的社会效率。法院不干预行政机关的自由裁量权是30年代以前的作法了,在今天的法院中,对行政机关的审查在某些时候甚至导致行政机关就象一个破产的企业。



公共经济规制和纯粹的行政控制有什么不同?这仍然是经济法下一步要努力研究和发展的方向[当然,行政法也不比经济法解决得好]。公共经济规制的范围在不断地变化,制度也是千差万别。这需要经济学界不断地立足于现实来发现和解决问题。

2、公共商事行为[public business behavior]

公共商事行为,是经济法上最具有公私融合特性的制度,也是公法私法化的结果,是公共管理机关[并不限于政府]直接参与经济活动的行为方式。但在“经济行政法”的视野下,将经济法等同于行政控制,或者说广义的regulation[regulation一般特指对经济、商业行为的公共控制,有时候也包括劳动关系、环境保护等社会法层面的公共控制[17],而我们常常将其等同于所有的政府控制],公共商事行为就变成了一种空白。

在大陆法国家,行政法上有所谓的“国库理论”,用来处理国家直接以平等主体的身份参与的“给付”行为。比如国家如果行使拖欠税款而产生的“代位权”,大多数的政府和供应商、制造商签订的合同等等,这些构成了国家之债。而在我国,这些却划到了行政法和行政诉讼的领域,自然会产生种种权力滥用的弊端。比如政府采购,如果国家违约,只能赔偿直接损失,而我们知道,合同中的期待利益才是合同应当保护的,在这种情况下,合同相对方是完全不对等的。片面强调国家利益,会导致社会效率的损失。

经济法中的公共商事行为,其范围是非常广泛的。一般而言,包括三个方面:第一,公共企业制度,以国有企业为核心制度,这是一种产权模式的直接参与;第二,公共商事合同,其种类非常繁多,包括政府采购、国有企业的租赁承包、特殊经济责任制、土地使用权出让、公共特许合同等等,这些领域,从某种程度上就是“私有化”的主体部分,即采用合同模式替代了产权模式。我们在西方国家80年代的私有化中可以看出来,所谓的私有化,并不是简单地理解为“政府边界的缩减”,而只是经济法的公共商事行为的转换。即从产权模式转换到了合同模式,因为政府的支出和预算并没有减少,政府作为最大的买家和卖家的地位并没有转换。仅此,所谓的私有化,应当看成是经济法内法律制度的转换,而不是经济法的被放弃。同样的道理,在de-regulation和re-regulation的背后,也并不意味着政府干预的减少,而是政府干预方式的转换,即学者所声称的“更多的规则,更自由的市场”[Freer Markets, More Rules ][18]。也就是说,无论是政府干预,还是干预政府,都少不了经济法,这并不是经济法的末日,而是经济法的新生。

公共商事行为,被一些不熟悉的学者理解为行政合同之类的东西,这是错误的理解。行政法的根本特性是维护行政命令的同一性和国家利益优先,而经济法不是这样,是强调社会效率,因此有许多原有的原则是值得推敲的,比如国有资产的保值增值,这是片面强调国家利益的表现,应当是考虑社会效率。一个公共企业的私有化,当然不是简单的卖出去,带来国家财政收入的增加,而是要考虑更多的利益相关者。如果在“抓大放小”的同时,导致几千万人下岗,就制造了更大的社会成本。这些都需要审慎处理,不是简单的行政办法解决的。

同样,政府采购,也不是简单的实现政府利益,而我们目前的处理办法显然是行政模式的。在发达国家的政府采购中,其范围要大于我国,并且有众多的社会政策目标,扶持小企业、扶持国家推动发展的重点产业、扶持贫困地区等等。不仅仅要强调“物有所值”,而且要强调“国家引导诚实信用的商业行为”,这毫无疑问体现了其经济法的特性。

公共商事行为中,除了产权和合同模式之外,还有一种:公共补贴制度。这在某种程度上是政府的“馈赠”,当然,这种馈赠只是没有代价,但并不意味着没有目标。中央政府通过转移支付,进一步通过补贴制度,实现对某些地区、某些产业的扶持。在我国表现为开发大西北、扶持东北等等制度,而这些领域,仍然处在法律的空白地带。如何纳入法律的调整领域,也是经济法亟需解决的一个问题。

应当说,这是一个有待于进一步研究和探讨的领域,但毫无疑问,充分地利用市场机制,采用更为符合效率原则的方式进行政府对经济生活的调控和参与,是公共商事行为的根本所在。一些西方学者总结了政府的数十种参与经济的模式,其中大部分都是公共商事行为,在我国其实也是非常多的,比如扶持科技的火炬计划的实施,高科技园区和创业园区的一些扶持政策、种子基金,这些领域作为新生事物,处于严重的“脱法状态”,既是腐败滋生蔓延的温床,也是产业发展不可或缺的措施。

3、反垄断制度[antitrust]

反垄断制度其实是非常有意思的,在经济学中,这似乎是一个悖论:如果我们允许合同自由,允许资源自由的转让和流动,那么就应当企业自由地兼并,垄断的出现就不可避免。如果我们禁止垄断,就意味着市场会出现弊端。这种矛盾的心态,其实在100多年前,就困扰着晚年的古典经济学的集大成者马歇尔教授了。

在中国的法学界,这更是一个有意思的问题:一些不深入了解竞争法和经济法的学者,认为反垄断法是经济法最不受争议的领域,恰恰错了,在70年代以来,反垄断法在芝加哥学派的推动下,其存在成了最有争议的话题。生硬地切割企业,禁止横向和纵向兼并,等等粗糙的和生硬的手段,已经遭到了最大的怀疑[19]。相反,芝加哥学派对规制的必要性则不会存在这种异议。

中国的反垄断法和竞争法研究还处在非常薄弱的层面,这在某种程度上验证了社会需要决定理论发展水平这一论断。除了中国本身有over-regulation,从而导致无法克制政府主导型的垄断行为之外,在理论界,往往将反垄断制度和竞争制度独立看待,或者说,作为和经济学联系最紧密的这一制度,我们的法学学者吸收经济学的知识还远远不够。仅仅是法条比较,无法用来作为这种高级法律制度的实施标准的。

在中国的现实中,不正当竞争问题越来越严重,垄断、卡特尔协议等等也越来越多,各种形式的不当竞争行为也宛如雨后春笋一样,随着市场自由化的发展涌现出来。恶性竞争等也越来越严重。而竞争不单单是一个反垄断法的实施问题,80年代以来的企业理论告诉我们,竞争和产业壁垒、市场特性、产权模式、企业行为、市场需求状态等等都紧密联系在一起,换言之,公共规制决定了产业壁垒、市场特性,公共商事行为影响着产权模式、市场需求状态和企业行为,竞争制度的维护,是整个经济法的任务,而不是一个单纯的反垄断法的问题。事实上,拆分企业等方式,往往会带来严重的副作用。举一个例子来说,反垄断法的最大成就,是1983年拆分了“有史以来最大的企业”AT&T,但经过了20年之后,美国已经开始反思了,这种拆分伤害了美国的电讯产业的长期发展。

反垄断法的实施,其实是非常不稳定的,往往争论的核心焦点是市场范围的划定,以一个省为界,还是一个国家为界,还是全世界的市场为限?这些标准都是不可靠的,另外,相关产品的界定也是一个争夺的焦点,电视机市场,包括纯平?等离子?因此,反垄断法的实施决不一个简单的法律问题,而更多依赖于经济学的判断。美国的联邦贸易委员会,其中一半以上的专家是经济学家而不是法学家。而我们的法学院,在经济学的引入上,常常有一种排斥感。这显然阻碍了这种高级法律规范的研究和实施。

公共规制、公共商事和反垄断,这三个基本制度构成了经济法的核心,它们并不是拼凑在一起的,而是相互依赖和相互支撑的,共同组成了经济法的大厦。毫无疑问,我们过去的理解过于单一了。越来越多的研究日益表明,在实现经济民主和经济自由,在追求社会福利最大化的目标中,并不是有反垄断法就ok了的。对反垄断法理解得越深,恰恰对其质疑就会越深,实现其目标,而更多地依赖于其他经济法制度的良好运用。在一个现代社会中,不可能没有政府对经济的组织管理。没有干不干的区别,只有干得好和干得不好的区别。



4. 为什么是经济法
今天的经济法,面临传统法学的最大挑战,在我看来,就是一个问题:为什么是经济法?为什么不能用民法+行政法的模式来调整经济?而非要建立一个新的法律部门?

毋庸讳言,经济学界对这个问题的回答是最薄弱的。这当然有学科发展的阶段性,我们当然要回答什么是经济法,经济法有什么,才能进一步回答为什么是经济法。因此,这是摆在我们面前的问题,并不是意味着为什么是经济法的答案是否定的。

为什么是经济法,过去我们的争论,往往围绕着“必也正名乎”的争论。当然,名不正则言不顺,但这种争论往往流于空泛。这也是造成一个错觉的原因:经济法是干预的法。其实并不是这样子,经济法是实质正义导向的,是对交易条件的规定,是关于consideration的,而无论是传统大陆民法,还是行政法,都是“相同情形相同处理”的形式正义下的法律规范。

并不是论证了现代国家的参与和调控经济的职能就论证了经济法的必然性,国家对经济生活的调整是自古就有的,包括民法和行政法,都是体现了国家的职能。对为什么是经济法,我们认为,用这种方法来调整,效果更好,效率更高,这才是标准。而我们的经济法,目前的回答还不是很好。

同样与之相适应的,也如阿蒂亚所指出的,现代法律的技术手段还没有完全适应集体主义目标,法院、法官还不能很好利用这些新的部门。在美国,学者调查之后发现,有很多法官甚至不懂得什么是期值和现值[20]。这毫无疑问为经济法的发展带来了困难。

不仅如此,经济学的发展也并不乐观,在50年代证明了一般均衡的存在之后,近几十年来的迅速进步并没有被法律吸收多少,这有赖于法学教育的进一步拓展。作为社会效率的实现手段,法和经济学的发展,也仍然是停留在原理探讨的层面上,最成功的领域,不过是拍卖制度等有限的领域。

不过,越来越多的研究表明,经济法的观念和方法用来解决实际问题,会得到良好的效果。比如对特许经营权的拍卖制度的改进,以及高速公路法律制度的分析,都解释了为什么民法+行政法的模式不足以解决这些公共领域的问题。在市场和组织、国家之间,我们的经济法分析,必然会展示出其魅力。这是一个开始和发展方向。



显然,为什么是经济法的答案,要从经济法怎么干入手。我想,未来的发展方向,无非是:

第一,更好地和其他学科融合,更多地借鉴其他学科的研究成果,从而丰富法学本身;

第二,更好地和实践结合,探讨“行动中的法”[law in action],而不是法条解释一统天下;

第三,更好地,更深刻地理解传统法学,毫无疑问,经济法的深入发展,离不开我们对基本法律制度的更为深刻的理解,合同法中的关系性契约理论,财产法中的公私界限,侵权和事故法中的责任扩展,等等,没有这些作为基础,经济法就只能是经济学、社会学、政治学的大杂烩,法律技术的发展是不可或缺的。



正如我们在题注中所引用卢埃林的名言一样,经济法的发展,提出了自己的正义观念,但如果没有技术,则会导致是一片混乱,这是我们的发展方向。而如果仅仅执迷于已有的法律技术,向故纸堆中寻求法条解释的答案,则会丧失社会正义,形式正义并不能拯救法律,没有了独立正义观念的法律,也不可能是独立的法律,仅仅依赖“袍子”、“假发”是不能树立司法权威的,用几个“代表”武装起来的法学理论也不能是司法独立的理论依据,只能成为统治者用来“以法治人”的工具。

(原文发表于:北京:《清华法治论衡》,第6辑,高鸿钧主编,清华大学出版社2005年1月版,第117—146页。)


[1] [英] P. S. 阿蒂亚:《法律与现代社会》,法律出版社,第141―142页。

[2] 一些国外学者也常常将economic law和law & Economics相提并论,尽管我们不认为两者等同的,但很显然,Law & Economics最早是在经济法的regulation、antitrust、corporation and public sector reform等领域兴起的,而且也是取得最多成果的领域。并且指出,“对经济政策的鸵鸟政策[head-in-the-sand]的后果之一,就是除了北美之外的法学学者,在发展和实施私有化运动中,并没有扮演什么主要角色”。See Michael Taggart, The Nature and Function of the State, in Peter Cane and Mark Tushnet, ed., The Oxford Handbook of Legal Studies, Oxford University Press, 2003, Pp104—105.

[3] 亚里士多德:《尼各马科伦理学》,苗力田主编:《亚里士多德全集》第8卷,中国人民大学出版社1992年版,第3―4页。

[4] See Grant Gilmore, The Ages of American Law, Yale University Press, 1977. 我们还可以进一步说,这是一个法律日益受到尊重的时代,也是一个法学院大规模兴起的时代,See Lawrence Friedman, The History of American Law, Second Edition, Simon & Schuster, 1985, P606—620.

[5] See Earl W. Kintner, ed., The Legislative History of the Federal Antitrust Laws and Related Statutes, New York: Chelsea House, 1978, 1: 117.

[6] Frankliin Delano Roosevelt, January, 1944, Quoted from Cass R. Sunstein, After the rights Revolution: Reconceiving the Regulatory State, Harvard University Press, 1990.

[7] See Marjorie G. Fribourg, The Superme Court in American History: Ten Great Decisoins, Macrae Smith Company, 1965, P136—138.

[8] 参见 史际春、邓峰:《经济法总论》,法律出版社1998年版,第154页。

[9] 关于这一方面的探讨非常之多,较为深入的参见 James S. Coleman, Foundations of Social Theory, The Belknap Press of Harvard University Press, 1990, P531.

[10] See David Boies, Pual R. Verkuil, Public Control of Business: Cases, Notes, and Questions, Little, Brown and Company, 1977, P35.

[11] 只有被法律可以调整和承认的财产才是有产权的,这是法律和经济学的不同,忽视了这一点就会简单地得出这样的结论:法律只需要民法就够了。See Thomas W. Merrill and Henry E. Smith, What Happened to Property in Law and Economics? Yale Law Journal, Vol. 111, 2002, Pp357—398.

[12] 张五常:《经济解释》,易宪容、张卫东译,商务印书馆2000年版,第408页。

[13] See Michael A. Heller, The Boundaries of Private Property, Yale Law Journal, Vol. 108, 1999, Pp1163—1223.

[14] See Roscoe Pound, Introduction to the Philosophy of Law, New Haven, London: Oxford University Press, 1922, P236.

[15] See Charles Reich, The New Property, Yale Law Journal, Vol 73, 1964, P733.

[16] See David Boies, Pual R. Verkuil, Public Control of Business: Cases, Notes, and Questions, supra note 9 , 1977, P35.

[17] See Christine Parker and John Braithwarte, Regulation, in Peter Cane and Mark Tushnet ed., The Oxford Handbook of Legal Studies, Oxford University Press, 2003, P119—145.

[18] See Steven K. Vogel, Freer Markets, More Rules: Regulatory Reform in Advanced Industrial Countries, Cornell University Press, 1996.

[19] See Walter Adams and James W. Brock, Antitrust economics on trial : a dialogue on the new laissez-faire, Princeton University Press, 1991.

[20] See Jeffrey E. Allen and Robert J. Staaf, The Nexus Between Usury, “Time Price”, and Unconscionability in Installment Sales, U. C. C. Law Journal, Vol. 14, 1982, P219+.


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